一、 行政诉讼调解制度概念及我国现状

（一）行政诉讼调解的概念

调解(mediation)是以国家法律、法规和政策以及社会公德为依据，由双方当事人以外的第三者，对纠纷双方进行疏导、劝说，促使他们相互谅解，进行协商，自愿达成协议，解决纠纷的活动。诉讼中调解，又称法院调解，是指法院在审理各类案件时，双方当事人在法院审判人员的主持和协调下，就案件争议的问题进行协商，从而解决纠纷所进行的活动，法院调解包括调解活动的进行和以调解的方式结案。

（二）我国行政诉讼调解的现状

1.立法规定

1985年，最高人民法院出台了一个司法解释《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》，最先确立了人民法院应适用裁判的方式审理行政诉讼案件的规定：“如果主管行政机关的行政处罚决定或者其他行政处理决定在认定事实、适用法律方面确有错误，应当予以撤销或者变更”。两年之后，1987年，最高人民法院在关于审理经济纠纷案件具体适用《民事诉讼法(试行)》的若干问题的解答中再次明确：“人民法院审理经济纠纷案件，也应当着重进行调解。但是调解不是必经程序。对于经济行政案件、确认合同无效的案件以及有违法犯罪活动的案件，不能调解。”在这样的情况下，存在就是合理的思想影响了一部分人，他们对行政诉讼不适用调解用默认的态度予以承认。从此，调解既不是行政诉讼过程中的一个必经阶段，也不是结案的方式。直至 1996 年 12 月31 日，最高人民法院发布《最高人民法院关于废止 1979 年至 1989 年间发布的部分司法解释的通知》时，该解释才被废止，而此时，《行政诉讼法》已确立了不适用调解的原则。1989 年 4 月 4 日我国第七届全国人民代表大会第二次会议通过的现行《行政诉讼法》第 50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”第 67条第三款规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”至此，我国用基本法律形式明确规定除了赔偿诉讼“可以适用调解”外，行政诉讼原则上不适用调解，并一直沿用至今。行政诉讼法的这一规定，最终一锤定音般地排除了调解在行政诉讼中存在的余地，用基本法的形式确立了除行政赔偿案件外，判决在行政诉讼中的独占作用。可以说，立法上排除行政诉讼调解的格局在 1989 年最终确立。

2.司法实践

据统计，自 1989 年《行政诉讼法》实施以来至 2003 年全国行政案件一审结案 88，050 件，其中撤诉 27，811 件，约占结案总数的 31.6%。（1）2004年全国行政案件一审结案 92，192 件，其中撤诉 28，246 件，约占结案总数的 30.6%。 (2)2005 年全国行政一审行政诉讼结案。95，707 件，其中撤诉和协调处理41，620件，约占结案总数的 43.5%。(3)2006 年全国行政一审行政诉讼结案 95，052 件，其中撤诉 32，146 件，约占结案总数的 33.8%。(4)2007 年全国法院行政案件中，行政机关改变行政决定后原告主动撤诉的案件为 32146 件，占总数的 33.8％，同比上升 12.1％。(5)面对这一组数据，我们不禁深思，行政诉讼为何有这么高的撤诉率，如此多撤诉案件又暴露出怎样的问题。行政相对人撤诉大多因为经法院“协调”后被告改变了原具体行政行为或原、被告达成一致意见后原告撤诉。值得注意的是，我国《行政诉讼法》五十一条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”这一条文实则表明，我国对于行政诉讼和解是持一个肯定的态度。

二、公权力不可处分的质疑

（一）公权力不可处分

一直是行政诉讼调解反对派最强有力的理论支持，调解是构建在调解当事人双方具有处分权的前提下，处分本身是一个私法上的概念。民法中的处分可以分为事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分是指在生产或生活中使物的物质形态发生变更或消灭；法律上的处分是指依照所有人的意志，通过某种法律行为对财产进行处理。不难看出在立法精神上，我国事实上已经对公权力的处分采取了许可的态度。其次，公权力不可处分的原则确立的终极目的在于防止权力的滥用。虽然现在政府执政理念逐渐向服务行政转变，但仍有一些领域不得不设置行政管理的内容。正因为如此，国家在赋予了行政机关权力的同时，才从法律上予以规制，防止其滥用权力。因此行政机关不得随意处分手中的公权力，但对于在合法范围内的处分则是不加禁止的。

（二）侵害公共利益的质疑

首先，国家授予行政机关公共权力，其用意在于维护国家利益、公共利益。但是国家并没有禁止行政机关对于错误的行政行为进行纠错的行为。有错必纠。纠错行为并不限于任何阶段。其次，公共利益与个人利益并不必然存在冲突，公共利益与个人利益之间存在着两种关系。一种情形为公共利益与个人利益趋于一致，另外一种则是公共利益与个人利益相互冲突。

（三）侵害行政相对人合法权益的质疑

有人提出，行政诉讼允许调解的存在，将有可能促成人民法院为了结案而以调促压，与行政主体联合侵害相对人的合法权益，因此行政诉讼法规定不适用调解制度。从审判实践来看，行政诉讼法明令禁止适用调解的同时，大量行政案件却以和解之名变相地适用调解解决行政争议，达到结案的目的。

三、我国引入行政诉讼调解制度的必要性

（一）自由与秩序平衡的需要

法治作为人类文明的标志之一，引无数人为之奋斗。法治，核心价值是自由，保障自由乃其本能，为使自由得到最大化的行使而合理限制自由自由是人类本性之追求，自然也是法律所必须和必然追求的价值目标。法律如若不能体现自由这一价值目标，法律将成为一具空洞的外壳。秩序作为人类生存和发展的前提条件，社会生活离不开秩序的保障，这是万古不亘的定律。“秩序乃是构成人类理想的要素，同时也是人类社会活动的基本目标。自由与秩序同为人类的基本需求，由于彼此间的相反属性，极易发生矛盾和冲突，寻求两者间的平衡状态就成为法律必须予以完成的任务。从法院方面来看，由于我国行政诉讼法对于调解制度的明确禁止，司法实务中容易使行政相对人产生法官是在“和稀泥”的误解，法官在这种名为促成和解实为调解的过程中所付出的劳动没有得到很好的体现。

（二）诉讼经济的需要

诉讼经济是指追求及确保正确、及时及简易解决纠纷，并预防诉讼的再次发生，谋求“以最小之人力、物力及时间达成最佳、最终的解决纠纷”。行政诉讼经济制度包括集中审理、独任法官与小法庭、书面审理、共同诉讼与团体诉讼以及诉讼中的和解、调解等。(6)从表面上看，当事人判决结案还是调解结案，其所缴纳的诉讼费似乎没有不同。仔细分析，诉讼有着严格的程序要求，程序正义也是正义的含义之一，当事人双方必须严格按照诉讼程序的步骤和辩诉的方式来完成案件的进程，这使当事人之间的对抗情绪更为加剧，诉讼无形中也变成了时间、精力、人力、物力、财力的较量。使其从长期的疲劳应诉。司法资源的合理配置，将大大节约人民法院的办案经费。司法实践中，有些案件用审判以外的方式来解决效果会更好，就可以采用诸如调解等柔性化的纠纷解决机制，这样不仅可以有效地解决争议，也可以节约有限的司法资源，实现司法资源的合理、优化配置。

（三）解决执行难问题的需要

法院执行难的问题并不是一朝一夕形成的，与我国的文化历史、社会制度、法律体制和思维模式都有关系。但归纳其原因，最根本的在于：在我国现行的财政体制下，人民法院的财政权没有独立于地方，总会受到地方财政上的牵制，因而在执行判决时，人民法院对于牵涉其中的行政部门则很难依法办事，难以下手。行政诉讼判决能否得到执行，是维护法律形象和司法权威的重要因素。

（四）进入 WTO 后纠纷解决方式多样化的需要

ADR（Alternative Dispute Resolution），意思是诉讼外纠纷解决方式，又称非司法方法。即通过法院以外的方式来解决争议，由双方当事人友好协商、谈判，或者由双方同意的第三人进行调解或仲裁的方式。相比较诉讼，ADR 具有如下特点：第一，程序简单。第二，灵活性。第三，非强制性。第四，依附性。在行政诉讼领域，ADR也发挥了极大地作用，有资料显示，美国的行政案件大约80％的案件是通过调解解决的(7)，同样解决的行政案件大约4／5(8)是通过调节解决的。

四、行政诉讼调解之制度设计

即使不是所有的行政案件都可以通过调节方式来解决，但在当前高撤诉率以及私下调解结案普遍存在的形势下，从立法上排除调解在行政诉讼中的适用已显得不合时宜。

（一）行政诉讼调解的原则

1.自愿原则

意思自治必须在调解中得到集中的体现。（1）程序自愿，适用调解程序解决行政争议必须出于当事人的申请或在法院的提议下征得当事人的同意。调解结束时，当事人必须是自愿同意达成的调解协议或者拒绝达成的调解协议。（2）实体自愿，即调解协议的内容必须能真实地反映相对人的意思表示，不能出于法院和行政机关的强迫而达成与自己真实意思相违的协议内容；行政主体必须在自己有权处分的幅度内做出处分行为，不得达成超越其处分权力范围外的协议。合法性原则是行政诉讼调解中的另一重要原则，行政诉讼调解必须以合法为前提，只有在合法性的保障下，相对人的诉讼目的才能得以实现。背离了合法性，行政诉讼中引入调解制度的意图将完全落空，调解将导致一片混乱。行政主体与相对人力量悬殊作为行政诉讼与生俱来的一个特点，要保证双方诉讼地位的平等，就必须在法律的规制下，赋予双方平等的诉讼地位，脱离了法律的审查，将有恃强凌弱情形出现的可能。行政诉讼调解的合法性原则包括三个方面：第一，对于行政主体的公权力处分行为依法进行，这就要求行政主体不得处分超出自己权限范围外的公权力。第二，法院调解依法进行。法院作为独立于行政主体与相对人之外的第三人承担着合法性审查的义务，其对于当事人双方的调解必须是中立、不偏不倚的，不允许为了达到结案的目的，在不具备调解的情形下，极力促成调解，更不允许。与行政主体联合压制相对人迫使其接受调解协议。这也是希望立法对于调解制度予以确认的目的：避免在私下和解的过程中，损害相对人的合法权益以及行政主体随意处分公权力，把监管交由法律来规范化。第三，调解协议内容合法。协议虽然是在当事人自愿的前提下达成，但协议的内容不得违反法律、法规的禁止性规定。

2.不违背公共利益原则

公共利益与私人利益之间有时候会发生冲突，在行政诉讼调解中，行政主体即使在有权以调解的方式处分公权力的情况下，公共利益仍然需要维护。“根据法治原则，解决利益冲突的方式是限制或放弃较小价值利益的权衡原则”(9)倘若公共利益与私人利益存在冲突，则必须满足公共利益的需要。

（二） 行政诉讼调解案件适用范围

关于行政诉讼调解案件的适用范围，目前学界主要从正面进行列举哪些案件可以适用调解或从反面加以排除哪些案件不宜适用调解，概括如下：第一，正面列举。关于行政赔偿的诉讼，法律上已经明文规定可以适用调解。此外，学者们对于行政主体作出的涉及自由裁量权的具体行政行为等案件适用调解赢得了较多的赞同。因此，有学者建议修改《行政诉讼法》第 50 条规定，为诉讼调解的适用范围划出界限，将行政裁决案件、行政合同案件、不履行法定职责案件、涉及行政自由裁量权等案件，作为可以进行调解的情形予以规定。(10)第二，反面排除。有学者把行政主体有无行政自由裁量权作为判断可否适用调解制度的标准，以下行政案件被排除在了调解之外：行政机关没有管辖权的案件、行政行为重大违法的案件、涉及公民身份关系的行政案件以及执行程序不适用调解。(11)为了适应不断发展的社会需求，近年来一些学者提出了扩大行政诉讼受案范围的主张。第五次全国行政审判工作会议召开之时，马怀德教授就提出“目前严格的受案范围难以发挥行政诉讼制度在构建和谐社会中的重要作用，要尽快扩大

行政诉讼受案范围，切实保护行政相对人合法权益。”(12)同在此次会议上，胡建淼教授也提出“2000 年 3 月最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，对人身权和财产权作了广义的理解，明确列举了不属于行政诉讼范围的事项。中国行政诉讼的范围进入到拓展期，主要表现在：第一，从人身权与财产权拓展到受教育权。第二，从具体行政行为拓展到部分抽象行政行为。当行政复议案件将规章以下的行政规定作为附带客体复议时，行政诉讼同样也作为诉讼客体对待。第三，从法律明示的“行政不作为”案件拓展到其他“行政不作为”案件。”(13)

（三） 行政诉讼调解程序设计

在我国除行政赔偿以外的行政诉讼案件明确禁止适用调解，所以研究该项制度的引入时，其程序的具体设计也就被视为一个重要的方面。

1.程序启动

赋予当事人程序选择权，应当由当事人自由选择案件审理的方式，当事人既可以选择调解，也可以选择审判。我国法院调解启动方式有两种：一是当事人启动，二是法院依职权启动。其中，主要以当事人启动调解的方式为主，法院依职权启动调解程序是补充性的，其启动受到当事人的意志制约。我国《民诉意见》九十一条规定：“人民法院审理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以迳行调解。《民诉意见》没有对同意的方式做出具体规定，笔者认为，为了更好地保护相对人的合法权益，杜绝个别法官或行政主体以压促调，强迫相对人达成调解，损害其合法权益的情形发生，当事人申请启动调解程序或在法院建议启动调解程序时由当事人用书面的方式作出同意启动与否的表示就显得相当有必要。

2.第三人参与权

行政诉讼第三人制度设立的目的在于保护第三人的合法权益和实现公正审判，同时监督行政机关依法行政，保证人民法院准确、高效审理行政案件。我国《行政诉讼法》第二十七条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”笔者认为，行政诉讼调解设置了不得损害公共利益的前提，但对于第三人的合法权益却没有考虑到。鉴于此，有必要在程序阶段，设置对第三人程序参与权的相关规定。

3.调解的时限

尽管我国《民事诉讼法》有“调解不成的，应当及时判决”、“不应久调不决”的规定，但是对于多长时间谓之“久”并没有一个清晰的界定。鉴于此，笔者认为，应该界定一个清晰的时限，以避免久调不决。这个时限以 15 日为宜，从收到人民法院发出的调解通知书次日起开始计算。在法定调解期限内未能达成调解协议的，人民法院应该立即终结调解程序。

五、行政诉讼调解协议的效力

当事人意思表示真实，在被告的法定职权范围内，不违反法律的强制性规定或者不侵害社会公共利益所达成的行政诉讼调解协议有效，那么法院根据调解协议应当制作调解书。在程序上，鉴于行政诉讼与民事诉讼的相似性，行政诉讼调解协议也可以采纳民事诉讼调解书的规定。调解应当在有权处理该案件的人民法院进行，法院根据调解协议的内容制作调解书，经过审判人员、书记员署名，加盖法院印章，送达双方当事人，经当事人签收后就具有了法律上的效力。

六、 行政诉讼调解的救济

通过自愿协商达成的行政诉讼调解协议，如果允许当事人出尔反尔，将有违社会诚信和司法权威。笔者认为，调解协议的无效或可撤销原因可以参考民事合同的相关规定，具体可以综合为如下三种：第一，调解协议违背当事人真实意思表示。第二，行政主体对诉讼标的没有处分权。第三，调解协议的内容损害了国家利益、公共利益或他人的合法权益。为有效防止错误和违法调解损害行政相对人的合法权益，应建立完善的行政诉讼调解审判监督机制。

     最后，办案法官对于存在瑕疵的调解协议负有责任的，本院或者上级法院要进行严厉惩处，从制度上杜绝调解的人为违法现象，保护行政相对人权益不受到违法调解的侵害。

七、 结语

行政诉讼的高撤诉率引起了我们的注意，司法实践中人民法院对行政诉讼和解的司法审查权虚置，而实际存在的潜在调解现象引起了我们的思考，在这些社会背景下，把调解制度引入行政诉讼中，呼声渐高。如何完美地设计该项制度，从而使其更科学、有效地发挥作用，更符合我国国情的要求，还需要集众人之力不断探索，才能真正实现法律效果与社会效果的统一。笔者在文末对于行政诉讼调解制度进行了一些大胆的设想，但由于法学理论功底尚浅，加之对此问题研究得还不全面、深入，文中诸多不足之处，还望各位专家批评、指正！