一是开庭公告张贴期间的问题。张贴开庭公告,是适用普通程序审理的民商事案件在开庭前必经程序,但在具体适用中却存在张贴期间上的分岐。按照《民事诉讼法》第一百二十二条规定:“人民法院审理民事案件,应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的,应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点”。这似乎没有什么可争议的,但在审判实践中,却常常出现开庭公告张贴后三天内开庭还是三天后开庭的争执,在大量的案件评查中,笔者发现,很多案件开庭公告时间都是从张贴当日起算到第三日,这与《民事诉讼法》相关规定相违背,虽然这只是一个小问题,但却在一定程度上反映出执行程序法上的不严谨。笔者认为,掌握这个问题,不能单从这一个法条中理解,该项法第七十五条第二款规定:“期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日,不计算在期间内”。据此规定,张贴公告的当日属于期间开始的“日”,不应计算在期间内,因此,开庭公告应当在开庭三日前张贴的的规定,是指留足三天,不是第三天。
二是留置送达中的邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场并由见证人签名或者盖章在适用中的问题。法律文书送达工作,基本上是由立案庭负责完成的,在多年来的送达中,留置送达给我们带来一个很大的问题,邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场在现实工作中几乎是不可能的,虽然《民事诉讼法》对留置送达有较为严格的规定,要求人民法院“应当”邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场见证,但被邀请的基层组织或者所在单位却没有法律规定的义务,在司法实践中,一是基层组织负责人或者所在单位的代表人已经不同于当年的老同志,尤其是基层组织中年轻力量成为主力军,在法律没有明确其有此义务的前提下,邀请他们到场进行见证,往往会因为碍于情面、怕得罪人、甚至怕被报复等原因不愿到场进行见证,即使到场出只是和和稀泥,不愿签字见证;二是在有些案件的送达中,往往由于被送达人住所不固定或是故意逃避,难以直接找到被送达人,加之见证人的时间原因,所以也无法在每次送达工作之前都能邀清到见证人到场,在找到被送达人时,由于邀请见证人需要时间,法院工作人员又不能对被送达人采取使其不能离开的措施,因此邀请见证人就失去了实际意义。
虽然最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十一条规定在被送达人拒绝签收,被邀请的人不愿见证的情况下,送达人可以注明情况进行留置送达,但从该司法解释上看,却只能适用于简易程序审理的案件,普通程序无法适用;在此情况下,法院在送达法律文书时,很少去邀请见证人到场,基本上都是由两名法院工作人中在送达回证上载明拒绝签收的情况,并制作办案工作纪实来完成送达工作,但这种做法却是违反《民事诉讼法》的不合法行为,将为审判工作埋下隐患。那么在现有条件下如何在合法的前提下完成留置送达工作呢?笔者认为,合法完成留置送达工作,一是要加强与基层组织的沟通,使他们理解法院工作,支持法院工作,在这一点上,我院目前开展的与辖区社区、村屯、企业、学校广泛建立“四进”司法定点服务工作无疑是为解决与基层组织沟通的一个渠道;二是在留置送达不能的情况下,在法定送达期间内,考虑《民事诉讼法》第八十四条:“受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达”的规定进行公告送达,公告送达方式可以说是对送达方式的一个补充,但公告送达也存在增加当事人负担的问题,可谓“鱼与熊掌,不可兼得”吧!
笔者在此盼望在修订《民事诉讼法》时,将见证人是否有义务到场进行见证以法条的形式明确下来或是放宽留置送达的标准,例如像浙江高院已经作出留置送达的相关规定:“见证人不愿签字证明的,送达人员可直接依据最高人民法院《若干意见》第82条规定,由送达人员在送达回证上记明拒收事由、时间和地点以及被邀请人不愿见证的情形,将诉讼文书留在受送达人的应送达场所,即视为送达”。“见证人拒绝到场见证或者送达人员找不到见证人的,送达人员可对受送达人或义务签收人拒绝签收诉讼文书的现场,以拍照或者录像的方式予以固定,将诉讼文书留在受送达人的应送达场所,即视为送达。但送达人员应在送达回证上记明拒收事由、时间和地点,并把照片或录像资料存入卷宗;对情况紧急,不具备拍照或录像条件的,须由法院两名送达人员在送达回证上记明拒收事由、时间和地点及相关情况,即视为送达”。
三是公告送达中过于机械的问题。公告送达是法院送达法律文书中,在穷尽所有其他送达方式后所采取的最后一种补充送达方式。在实际操作中,最高人民法院限制了公告送达的形式,确定公告送达必须在《人民法院报》上刊载,由于公告送达基本上都上两次,所涉费用基本在700元左右,对于这种限定的机械公告送达形式,难免在人民群众中产生“牟利”的思想。公告的形式不一定只有在《人民法院报》刊载这一种,对于经济条件困难无力支付公告费用的诉讼当事人,这笔费用是办案法院支付还是层报最高人民法院减免?笔者认为这两种情况都不现实,因此,机械地执行现有公告送达形式,是对法院工作的一种制约,也是增添人民群众在诉讼中的负担,这种形式与法院系统司法为民的宗旨背道而驰,因此,笔者认为,在严格审定公告送达的基础上,开放这种目前唯一的公告刊载形式,例如,对确有困难无力承担公告费用的当事人,且能够证实被送达人故意逃避诉讼时,实行在法院公告栏张贴的形式,无疑更能体现司法为民的宗旨,更能减轻当事人的负担。